Miasto prowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przedsiębiorstwo biorące udział w przetargu zarzuciło miastu naruszenie prawa zamówień publicznych. Zarzut dotyczył tego, że gmina zamierzała zawrzeć umowę z podmiotem, nad którym miasto sprawowało kontrolę, 90 proc. działalności tego podmiotu to zadania powierzone prze władze miasta, a ponadto brakuje w nim kapitału prywatnego.

Takie postępowanie zdaniem przedsiębiorstwa, które złożyło skargę do Krajowej Izby Odwoławczej m.in. narusza zasady konkurencji. Miasto zakwestionowało zasadność postawionych zarzutów i twierdziło, że nie można jakiegokolwiek nieprawidłowego działania po jego stronie, które mogłoby skutkować naruszeniem zasad konkurencji. Planowane przez miasto udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy – Prawo zamówień publicznych dotyczyło tylko jednego z pięciu zadań związanych z odbiorem odpadów komunalnych na obszarze gminy, odnośnie zaś pozostałych zadań miasto przewidziało przeprowadzenie postępowania przetargowego.

Udział w kontroli ma znaczenie

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Rozpatrując spór KIO przypomniała, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

CZYTAJ TAKŻE: Przetargi nie dla każdego, czyli pozorna miłość samorządów do startupów

Zostały więc w nim wskazane podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 10 ustawy – Prawo zamówień publicznych podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Takie przypadki zostały określone m.in. w art. 67 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, spośród których zamawiający wskazał jako podstawę prawną udzielenia zamówienia punkt 12. Jak wynika z tego przepisu możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

– ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, – w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W art. 67 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych zawarto wskazówki dotyczące sposobu obliczania procentu działalności, o którym mowa wyżej.

CZYTAJ TAKŻE: Przetargi: w ofercie nie wszystko można poprawić

Obliczenia i wskaźniki

Zamawiający nie powołał się na okoliczności wskazane w art. 67 ust. 9, zatem dokonywano obliczeń na podstawie zasady wskazanej w art. 67 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, tj. średni przychód w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Miasto początkowo kierowało się wskaźnikami za lata 2016–2019, lecz ze względu na fakt, że udzielenie zamówienia (zawarcie umowy) nie nastąpiło w roku 2019, jak planowało, lecz było możliwe najwcześniej na koniec stycznia 2020 roku, w świetle powyższego przepisu, w ocenie KIO, jako „trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia” należało uwzględnić lata 2017–2020, co nie było kwestionowane przez strony sporu.

Przychody na rzecz miast były osiągane przez podmiot, z którym miała być podpisana umowa na zamówienie publiczne z tytułu: „sprzedaży wody”, „odbioru ścieków”, „składowiska”, „deszczówki”, „świadectw pochodzenia z działalności oczyszczalni i składowiska”, „konserwacji i eksploatacji fontann miejskich”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 7 czerwca 2001 r. (DzU z 2019 r. poz. 1437) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Nie było kwestionowane w odwołaniu do KIO, że wykonywanie zadań w tym zakresie, jest wykonywaniem zadań powierzonych przez gminę.

CZYTAJ TAKŻE: Nie każde powiązanie przekreśla udział w przetargu

Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp. Tym samym, w ocenie Izby, również dostawa wody i odprowadzanie ścieków z urzędu gminy wiejskiej, można uznać za zadanie powierzone przez gminę – miasto.

Natomiast zamawiający oraz podmiot, który miał podpisać umowę na zamówienie, nieprawidłowo uznali odpady dostarczone na składowisko za zadanie powierzone przez zamawiającego.
Jak wynika z art. 2 ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (DzU z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) również utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Tymczasem sprawę utrzymania wysypisk (składowisk odpadów) i unieszkodliwiania odpadów komunalnych określono w odpowiedniej umowie.

Jednak w ocenie KIO w zakres powierzenia wynikającego z tej umowy może wchodzić jedynie działalność w niej wskazana, czyli utrzymania składowiska odpadów i sam ogólny obowiązek unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Utrzymanie składowiska odpadów zostało zlecone wyłącznie przez gminę, zatem nie ma tu czynnika prywatnego (komercyjnego) zleceń – niemniej jednak w ten zakres wchodzą jedynie czynności związane z utrzymaniem samego składowiska, jeśli przynoszą przychody (prawdopodobnie są to jednak głównie koszty utrzymania) – uznała KIO.