Jak wygląda praktyka dotycząca opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert? Jakie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w tym zakresie i jak usprawnić korzystanie z biegłych bez wydłużania postępowań? Rażąco niska cena a pomoc publiczna: coraz częściej wykonawcy uzasadniają niską cenę pomocą publiczną, której przyznanie nie zawsze jest weryfikowalne; czy konieczna jest interwencja ustawodawcy? Waloryzacja: w praktyce klauzule waloryzacyjne z art. 439 prawa zamówień publicznych (PZP) często nie działają, a zamawiający ograniczają ich stosowanie, zwłaszcza przy wzroście kosztów pracy. Czy takie podejście – akceptowane również przez KIO – wymaga zmian legislacyjnych? Czy długie weekendy uzasadniają zmianę terminów na wniesienie środków ochrony prawnej?

Te zagadnienia stały się osią debaty „Zamówienia publiczne dla ochrony zdrowia”, która odbyła się w ramach realizowanego od niemal roku przez „Rzeczpospolitą” projektu „Akademia Zakupów Publicznych”.

Jaki powinien być opis

Brygida Brańko, zastępca dyrektora Departamentu Prawnego w Urzędzie Zamówień Publicznych (UZP), mówiąc o opisie przedmiotu zamówienia, podkreśliła, że problemy są zróżnicowane – niektórzy zamawiający określają go właściwie i efektywnie wykorzystują narzędzia, których dostarcza PZP, współpracując przy tym z rynkiem. Inni idą na skróty, bazując na innych specyfikacjach, nieadekwatnych do swojego projektu. Odnosząc się do roli KIO w tym obszarze, stwierdziła, że jej zadaniem nie jest kształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, lecz orzekanie w sprawach możliwych naruszeń prawa.

– Rolą izby jest rozstrzyganie spraw, które wiążą się z niewłaściwym działaniem czy też zaniechaniem działania przez zamawiającego. Jeżeli w specyfikacji warunków zamówienia są projektowane warunki umowy zawierające klauzule niedozwolone, to izba odwoławcza nie pozostaje na nie obojętna – stwierdziła Brygida Brańko.

Jolanta Sergot-Kowalska, ekspertka w zakresie zamówień publicznych, szkoleniowiec i biegła sądowa, także podzieliła zamawiających na dwie grupy. Jej zdaniem nie ma specjalnych problemów z opisami zamówień dotyczących zakupu produktów, w przeciwieństwie do tych związanych z sektorem usług, gdzie jest z tym „permanentny problem”. Jako jedną z głównych przyczyn wskazała kopiowanie starych, nawet 20-letnich opisów zamówień i specyfikacji, które zawierają nieaktualne już wymagania prawne.

Ekspertka, jako że na co dzień zajmuje się kwestiami związanymi z utrzymaniem czystości m.in. w ochronie zdrowia, gdzie np. w szpitalach jest to poważny temat, zwróciła uwagę, że usługa ta jest lekceważona, a osoby przygotowujące opisy mają zbyt małą wiedzę. To prowadzi do błędów technologicznych i nadmiernego skupienia się na procesie (np. narzucanie liczby etatów czy ilości środków do dezynfekcji), a nie na efektach.

– Świat przechodzi na umowy Service Level Agreement (SLA), gdzie liczy się wynik usługi, a nie proces. To szczególnie ważne w ochronie zdrowia. W tym modelu firmy byłyby zainteresowane innowacyjnymi technologiami, bo widziałyby w tym sens. A jeżeli zamawiający narzuca liczbę etatów, to firmy nie są zainteresowane nowoczesnymi rozwiązaniami, które generują koszty, a zyskowność tych kontraktów i tak jest mała. W modelu SLA można by dużo zaoszczędzić i to z korzyścią dla każdej ze stron – tłumaczyła Sergot-Kowalska.

Odnosząc się do działań KIO przy rozstrzyganiu sporów, zwróciła uwagę, że niestety w praktyce izba rzadko powołuje biegłych w sprawach wymagających wiedzy specjalistycznej, a to mogłoby ułatwić zrozumienie skomplikowanych technicznie zarzutów, przyczyniając się do przyspieszenia rozstrzygania spraw.

Badanie ofert a cena

Tomasz Chudobski ze Związku Pracodawców Outsourcingu zauważył, że KIO rozstrzyga często w sprawach wymagających specjalistycznej wiedzy z różnych dziedzin. Zgodził się z potrzebą częstszego korzystania przez KIO z biegłych i stworzenia w tym celu ułatwień dla KIO, które pozwolą równocześnie zachować sprawność postępowania.

Brygida Brańko dodała, że jeśli chodzi np. o jakość wykonywania określonych usług w różnych obszarach działalności publicznej, np. w szpitalach, to trzeba pamiętać o standardach. – Jeżeli one nie obowiązują, to każdy zamawiający wymyśla, co chce, i w praktyce jest panem tego, co zamawia – wskazała.

Tomasz Chudobski zwrócił uwagę na kolejny problem: praktyczne trudności przy weryfikacji wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z badaniem ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.

– Jeżeli w wyjaśnieniach wykonawców pojawia się element pomocy publicznej, to często powołują się oni na pomoc, którą dopiero zamierzają uzyskać w trakcie realizacji zamówienia. Zarówno dyrektywa (w art. 69), jak i PZP (w art. 224) nie precyzują, jak weryfikować, czy pomoc publiczna deklarowana przez wykonawcę w wyjaśnieniach jest pomocą, którą ten wykonawca realnie uzyskał. To jest pole do interwencji ustawodawcy. Sam zamiar ubiegania się o pomoc publiczną w trakcie wykonywania zamówienia nie może być usprawiedliwieniem dla złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Na etapie badania oferty taka przyszła i niepewna pomoc nie jest w żaden sposób możliwa do potwierdzenia i nie powinna być brana pod uwagę – wskazał ekspert.

Dodał, że zaakceptowanie wyjaśnienia w postaci zamiaru uzyskania potencjalnej pomocy publicznej w przyszłości zaburza konkurencyjność między wykonawcami. – Powinni mieć oczywiście możliwość powoływania się na pomoc faktycznie uzyskaną albo w jakimś sensie zapewnioną, ale nie na tę, o którą dopiero zamierzają się ubiegać – podkreślił Chudobski. Brygida Brańko przyznała, że w sytuacjach, gdy wykonawcy deklarują zatrudnienie osób niepełnosprawnych, rzeczywiście odwołują się do okoliczności, które dopiero zaistnieją.

Więcej odwagi

Odnosząc się do tego problemu, Grzegorz Lang, dyrektor ds. prawnych w Federacji Przedsiębiorców Polskich (FPP), stwierdził, że po 20 latach w Unii powinniśmy mieć nieco więcej odwagi w interpretowaniu dyrektyw i wdrażających te dyrektywy ustaw, a także być może rozstrzygania na poziomie krajowym kwestii, które w obszarze zamówień publicznych nie są regulowane dyrektywami.

– Dotąd, i niestety nadal, z wyjątkiem w sumie pobocznych kwestii, takich jak np. kwestie dotyczące zapłaty wynagrodzenia wykonawców czy gwarancji, bardzo silny był pogląd, że we wszystkim, co dotyczy zamówień, patrzymy na dyrektywy, co nas bardzo mocno ogranicza. Tymczasem nie każdy aspekt udzielania zamówień jest zharmonizowany w prawie unijnym. To otwiera możliwości do rozwiązywania w prawie polskim problemów, które nie zostały rozwiązane dyrektywami. Rezygnacja z aktywności polskiego prawodawcy i organów codziennie kosztuje nas wiele zmarnowanego czasu i pieniędzy. Inne problemy wynikają już z praktyki na poziomie szczegółowym, co wymyka się regulacji ustawowej. Przykładowo, jeżeli patrzymy na usługi dla ochrony zdrowia, to widzimy, że zamawiający reprezentują dwie postawy – mówił Grzegorz Lang.

– Pierwsza jest bardzo konserwatywna. To zamawianie usług tak jak 20 i więcej lat temu, skupiające się na przeliczaniu na etaty, stosowaniu bardzo dużej ilości środków chemicznych i najniższej cenie. Druga, bardziej innowacyjna i odważniejsza, polega na skupieniu się na aspektach jakościowych usług. To ujęcie może niekiedy budzić większe wątpliwości w świetle zasad udzielania zamówień publicznych. KIO może dopatrzyć się naruszenia zasad niedyskryminacji czy przejrzystości postępowania. Rzecz w tym, żeby zrównoważyć te zasady i potrzeby wyłonienia oferty najlepszej jakościowo. I tu zgadzam się, że dużym, niewykorzystanym – może poza budownictwem – obszarem jest przygotowanie dokumentacji wzorcowej. Dzięki dokumentacji wzorcowej specyfikacje mogą być nowocześniejsze i budować konsens rynkowy, który nie będzie budził wątpliwości co do tego, że są obiektywne i odpowiadają na wyzwania rynku i potrzeby zamawiających – tłumaczył przedstawiciel FPP.

Co z tą waloryzacją

Ekspert FPP poruszył także kwestię waloryzacji kontraktów i potrzebę wypracowania dobrych praktyk w tym zakresie. – Dotychczasowe praktyki na rynku są bardzo zróżnicowane. Niektórzy wielcy zamawiający wypracowali już pewne modele waloryzacji, które – trzeba przyznać – usprawniają porozumienie miedzy wykonawcami i zamawiającymi. Rynek jest jednak bardzo zróżnicowany. W szczególności w systemie ochrony zdrowia działają bardzo duzi zamawiający i jednostki nieduże. Ci zamawiający „eksploatują” przepisy PZP w własnym interesie, nie bacząc na interes wykonawców – mówił Grzegorz Lang.

– Niestety, prawodawca nie sprostał zadaniu skonstruowania przepisów zrównoważonych. Wręcz przeciwnie, przepisy wprost podpowiadają ograniczenia, które w praktyce pozbawiają wykonawców prawa do waloryzacji nie tylko odpowiadającej wzrostowi kosztów przekraczającego zwykle ryzyko gospodarcze, ale – w szczególności – waloryzacji części kosztów pośrednich, czyli ponoszonych w związku w wykonaniem zamówienia, chociaż nie wyłącznie w związku z realizacją danego, konkretnego zamówienia. Przykładowo, jest oczywiste, że wzrost minimalnego wynagrodzenia pociąga za sobą odpowiednie dostosowanie całej siatki prac. Mimo że przepisy nie wykluczają uwzględnienia tego oczywistego zjawiska ekonomicznego przez zamawiających, to w praktyce zamawiający nagminnie odrzucają oczekiwania odpowiedniej zmiany wynagrodzeń u wykonawcy. Prawodawca niestety w ogóle nie widzi tego problemu i mimo upływu lat pozostaje głuchy na postulaty wykonawców – wskazywał ekspert FPP.

Brygida Brańko odpowiedziała, że postulaty ws. waloryzacji są brane pod uwagę, ale sprawa jest złożona i wymaga ostrożności oraz rozmów, bo dotyczy wielu podmiotów z rynku zamówień publicznych. Jak podkreśliła, po konsultacjach z zamawiającymi i wykonawcami udało się wypracować koszyki; być może potrzebne będą kolejne tego typu rozwiązania. Natomiast obecnie nie ma deklaracji zmian – być może rzeczywiście wystarczą dobre praktyki dla zamawiających.

W dyskusji poruszono również kwestię terminów w procedurach odwoławczych. Tomasz Chudobski, nawiązując do problemu długich weekendów w kontekście krótkiego, pięciodniowego terminu na odwołanie, postulował, aby terminy były wyrażone w dniach roboczych. Brygida Brańko wskazała, że taka zmiana wymagałaby jeszcze analizy.