Co mówią przepisy? Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b tiret 2 ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (PZP), umowa o zamówienie publiczne zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany „wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę” , jeżeli „zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia”.

Jednak praktyka wykładani i w konsekwencji stosowania tego przepisu przez zamawiających publicznych budzi wątpliwości interpretacyjne. Dotyczą one m.in. zakresu zmian wynagrodzenia wykonawcy, wynikających ze zmiany wysokości stawek minimalnych.

Czy zatem art. 436 PZP obejmuje również koszty pośrednie? Jak je ujmować przy ustalaniu wartości waloryzacji? Czy zmiany minimalnego wynagrodzenia wpływają na zmiany innych wynagrodzeń w przedsiębiorstwach? Czy waloryzacja na podstawie art. 436 PZP obejmuje również zmiany wynagrodzeń zatrudnionych, którzy otrzymywali dotychczas wynagrodzenia wyższe niż minimalne? Czy do ustalania wartości waloryzacji można użyć wskaźników? Jakich? Czy poza GUS istnieją jakieś inne źródła wskaźników, jakie można zastosować? Np. wskaźniki branżowe? Te zagadnienia stały się osią debaty „Waloryzacja kontraktów w oparciu o art. 436 PZP”, która odbyła się w redakcji Rzeczpospolitej.

Prof. Witold Orłowski zwrócił uwagę na nieprzewidywalność przyszłej inflacji, tym większą, im jest ona wyższa. Inflacja sięga dziś 5 proc. Rząd zakłada w budżecie na przyszły rok także 5 proc., jedni analitycy oczekują mniej, inni więcej. A to oznacza że trudno przewidzieć wzrost kosztów, bo w ślad za inflacją rosną też płace. Niestety, okres niskiej inflacji chyba na długo się zakończył. A w takim razie, w celu sprawnego zawierania umów musimy niestety odbudować to, o czym już niemal zapomnieliśmy w czasach niskiej inflacji, czyli mechanizmy indeksacyjne zawarte w kontraktach. Wszystkie strony rynku muszą sobie zdawać sprawę z tego, że w warunkach podwyższonej i trudnej do przewidywania inflacji jest to warunek sprawnego zawierania umów – wyjaśniał ekonomista.

Wzrost płacy minimalnej pociąga za sobą wzrost płac w całej gospodarce. Po pierwsze jest dużo osób, które pracują za płacę minimalną. Po drugie, płaca minimalna jest na stosunkowo wysokim poziomie, skutkiem decyzji politycznych wzrosła powyżej połowy przeciętnego wynagrodzenia, do dwóch trzecich mediany. Jeśli ona silnie rośnie, to gdyby nie rosły płace pozostałych pracowników, nastąpiłoby spłaszczenie wynagrodzeń, osoba wyżej wykwalifikowana dostawałaby płacę niewiele wyższą od minimalnej. Dlatego w ślad za podwyższeniem płac tym, którzy zarabiają płacę minimalną, firmy muszą dla utrzymania sensownej siatki płac podnieść wynagrodzenia osobom, które mają wyższe kwalifikacje – dodał.

Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich (FPP), nawiązał do wskazanego wzrostu kosztów firm o ok. 10 proc. – Firmy usługowe pracują na marży 4 do maksymalnie 6 proc., czyli 10 proc. wzrostu płac przy 90-proc. udziale w kosztach przekracza możliwości firmy i zaczyna generować straty. Dlatego dla takich firm waloryzacja jest bardzo ważna. Na rynku otwartym przedsiębiorcy rozumieją swoją sytuację i waloryzacja jest łatwiejsza. Natomiast problem stanowi rynek zamówień publicznych.

Prof. Orłowski dodał, że logika ekonomiczna mówi, że jeśli narzut pozostałych kosztów, poza tym podstawowym, jakim jest płaca, jest liczony procentowo, to znaczy, że obie strony umowy zakładają, że te koszty procentowo wzrastają tak samo, jak koszty pracy.

Grzegorz Lang, dyrektor ds. prawnych FPP, podkreślił, że klauzule waloryzacyjne są znane od dawna. – Ustawodawca celowo i świadomie wprowadził w prawie zamówień publicznych (PZP) bardzo szczególne klauzule waloryzacyjne, inne niż to, co przewiduje kodeks cywilny. Klasyczne, tradycyjne klauzule mają chronić przed stratami, to te wprowadzone w PZP mają szerszy cel, są bardziej rygorystyczne. Mają na celu uchronienie stron umowy przed utratą pierwotnego balansu i równowagi ekonomicznej między nimi – powiedział.

Zaznaczył, że szczególne znaczenie ma art. 436. – W części, która nas interesuje, dotyczy on umów o czasie trwania dłuższym niż 12 miesięcy. Tu także ustawodawca bardzo świadomie podjął decyzję: do 12 miesięcy ryzyko jest po stronie wykonawców, a powyżej, w przypadku zmian wynagrodzeń czy kosztów wykonania zamówienia wywołanych zmianą ustawowego minimalnego wynagrodzenia – ryzyko ponosi zamawiający. Dlatego strona publiczna, którą na rynku zamówień publicznych są zazwyczaj podmioty państwowe, a nie prywatne, musi ponosić konsekwencje tej decyzji.

Wojciech Bazan, adwokat, partner w kancelarii JDP Drapała & Partners, dodał, że w omawianym przepisie nie ma nigdzie mowy o tym, że „trzeba zmieniać wynagrodzenie wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim jego koszt odpowiadał wcześniej planowanym wydatkom na pensje minimalne”.

–Ten przepis PZP został dobrze sformułowany, ma szerokie brzmienie i pozwala na działanie w tej sytuacji. Z mojej perspektywy i naszej praktyki w zakresie mediacji czy ewentualnie później sporów sądowych w podobnych sprawach, widzimy, że ten przepis powinien być stosowany tak dla kosztów bezpośrednich, jak i kosztów pośrednich. Ponieważ pensja minimalna wpływa także na zmianę pensji np. średniej. Koszty pośrednie w przedsiębiorstwach to są w większości pracownicy średniego szczebla, którzy np. kontrolują więcej niż jedną umowę i jest im wypłacane wynagrodzenie bliskie raczej pensji średniej. Jeżeli ustawodawca potwierdza, że istnieją koszty pośrednie, to gdy zmienił się koszt wskutek zmiany pensji minimalnej, to nie możemy udawać, że mamy tylko koszty bezpośrednie i będziemy zmieniać wynagrodzenie tylko tam, gdzie był pracownik zatrudniony na pensji minimalnej i tylko bezpośrednio przy realizacji zamówienia – argumentował W. Bazan.

Jeśli chodzi o klauzulę wprowadzoną przez art. 436 co do pensji minimalnej, to nie widzę dużej różnicy w stosunku do tego, jak się zmienia np. VAT. Bo jeśli VAT zmieni się z 23 na np. 24 proc. to nie będzie tak, że nagle zmienimy tylko 23 czy 50 proc. kwoty netto z tym wyższym VAT-em. Zwaloryzujemy nim całą kwotę netto. Więc przy pensji minimalnej także nie możemy wybierać jakiejś części kosztów. To wynika z ustawy – podkreślił W. Bazan.

M. Kowalski dodał, Dla branż usługowych, o których mówimy, zamówienia publiczne stanowią 40 proc. całego wolumenu świadczonych usług. To kolejny problem, bo dokąd może się cofnąć wykonawca? Nie dalej niż rentowność. Nie może zejść niżej, bo za chwilę ktoś go rozliczy, że działa poniżej progu opłacalności, może mu zarzucić np. działania dumpingowe. Gdy połączymy te wszystkie fakty, to one jednoznacznie mówią, że najzdrowszym działaniem byłaby waloryzacja przynajmniej w oparciu o zapis, o którym rozmawiamy. Zatem klauzule waloryzacyjne są nie tylko po to, by chronić wykonawcę, ale by chronić całe zamówienie – powiedział.

Do wątku kosztów społecznych nawiązał G. Lang

Wskazał przy tym na różne przypadki dotyczące kosztów. – Ogólnie należą one do dwóch grup. Pierwszą oczywistą grupę tworzą osoby, które dostawały minimalne wynagrodzenie i trzeba je im podwyższyć zgodnie ze wskazaniem ustawodawcy. Druga grupa to koszty, których nie da się określić jednoznacznie. Są tu dwie kwestie. Pierwsza to koszty ogólne, które najsensowniej i zgodnie z naturą byłoby uwzględnić przyjmując pewne wskaźniki procentowe, tak by utrzymać charakter umowy, który był na początku. Druga to problemy wynikające z doboru wskaźnika; jest on krytyczny. Aby waloryzacja była jak najbardziej obiektywna – czyli żeby żadna ze stron nie była pokrzywdzona ani też nadmiernie na tym nie skorzystała – strony powinny poszukiwać wskaźników, które zapewnią ją w prosty sposób oraz możliwie wiernie będą oddawały to, co faktycznie przy danym kontrakcie się zdarzyło. Stąd dobrą praktyką, rozwiązaniem, które należałoby popierać, jest poszukiwanie wskaźników statystycznych, obiektywnych, które są najbliższe danej branży. Bo wtedy nie uśredniamy, nie porównujemy się np. w sektorze usług do inflacji, na którą wpływa również żywność. Patrzmy na wynagrodzenia czy na koszty w danym sektorze. To byłoby rozwiązanie praktyczne, które realizowałoby również jeden z podstawowych celów przepisów o waloryzacji PZP, czyli zapewnienie jej szybko. Bo obserwujemy negatywną praktykę, w której zamawiający żądają wybujałej dokumentacji, której nie sposób sprostać, bo jest nieracjonalna ekonomicznie-wyliczał G. Lang.

– Warto podzielić przygotowanie wyliczenia na dwa elementy. Koszty bezpośrednie i pośrednie. Najpierw mamy koszty bezpośrednie, gdzie część pracowników zarabia do granicy nowej minimalnej. Te pensje, te koszty, należy zwiększyć wskaźnikiem wzrostu minimalnego wynagrodzenia w danym roku. Następnie mamy koszty bezpośrednie, gdzie pracownicy zarabiają więcej niż minimalna. Tu można je zwiększać np. wzrostem średniej pensji w danym sektorze rok do roku wstecz. Potem przechodzimy do kosztów pośrednich, których wyliczanie możliwe jest według co najmniej trzech metod. Możemy je np. wyliczyć posługując się wskaźnikiem udziału kosztów pośrednich w kosztach bezpośrednich występujących w danej branży i zwaloryzować wg wskaźnika wzrostu przeciętnego wynagrodzenia dla tej branży. Druga metoda polega na ustaleniu wartości wskaźnika udziału kosztów pośrednich w kosztach bezpośrednich, kosztach ogółem lub w przychodach za pomocą danych z raportów zarządczych dla konkretnego wykonawcy za kwartał poprzedni przed złożeniem oferty. Czasami będą to koszty rozsiane w ramach grupy spółek, co uzasadniałoby wskaźnik dla całej takiej grupy. W ten sposób wyliczone koszty pośrednie również można zwaloryzować za pomocą wskaźnika wzrostu przeciętnego wynagrodzenia w danym sektorze. W metodzie trzeciej ustalenie waloryzacji kosztów pośrednich polega na nałożeniu na zwaloryzowaną sumę kosztów bezpośrednich procentowej stawki narzutu łącznych kosztów pośrednich, czyli wskaźnika udziału kosztów pośrednich w bezpośrednich, o tym samym procencie, co w pierwotnej ofercie. Pozwoli to zwaloryzować umowę, zachowując sytuację możliwie blisko pierwotnych założeń oferty – proponował W. Bazan.

– Jeśli obie strony zawierając umowę zgadzają się na procentowy narzut kosztów pośrednich, to znaczy, że przyznają, że to są koszty, które będą się proporcjonalnie zmieniać wraz z kosztem podstawowym. Kwestionowanie tego, to złamanie ducha umowy – dodał prof. Orłowski. –Mówimy o mechanizmie zamówień publicznych, w chodzi o to, aby obie strony były zadowolone, aby kontrakty były realizowane w sposób poprawny i aby nie prowadziły do strat gospodarczych po żadnej ze stron.